TOPOS 32

Andreas Fisahn

Funktionswandel von Verfassungsnormen. Normative Geltung und normative Kraft des Faktischen

1. Funktionswandel des Gesetzes

»Der Funktionswandel des Gesetzes im Recht der bürgerlichen Gesellschaft« - so lautet der Titel eines Aufsatzes, den Franz L. Neumann 1937 in der »Zeitschrift für Sozialforschung« veröffentlichte. Neumann hatte in der Weimarer Republik seine Hoffnungen auf die Entwicklung der Demokratie gesetzt und diese - vor allem juristisch - gegen autoritäre Umdeutungen verteidigt. Als die Nazis am 2. Mai 1933 die Gewerkschaftshäuser stürmten und auch die Kanzlei von Neumann und seinem Kollegen Fraenkel besetzten, floh Neumann zunächst nach England, dann in die USA. Seine theoretischen Überlegungen kreisten um die Entwicklung des Rechts, die er unter anderem im Funktionswandelaufsatz als Verfallsgeschichte analysierte. Die zentrale These dieses Aufsatzes besagt, daß im Monopolkapitalismus die formale Allgemeinheit des Rechts durch Generalklauseln und Richterrecht unterminiert wird. Der Verfall kulminiert im NS-Regime, in dem durch ethnische Sondergesetze und die unterschiedlichsten Sondergerichte das allgemeine Gesetz durch den gewillkürten Befehl ersetzt wird. Recht wird zu Unrecht, der Staat zum Un-Staat. »In der ökonomischen Sphäre wird das Postulat, der Staat möge nur durch generelle Gesetze herrschen, absurd, wenn der Gesetzgeber nicht mehr mit gleichen Wettbewerbern konfrontiert ist, sondern mit Monopolen, die das Prinzip der Marktgleichheit auf den Kopf stellen.«[1] So folgert er, daß im Monopolkapitalismus das vom Parlament verabschiedete allgemeine Gesetz durch Generalklauseln, die erst durch Verordnungen der Exekutive oder richterliche Entscheidungen inhaltlich bestimmt werden, oder gleich durch Verordnungen der Bürokratie ersetzt wird und damit eine wesentliche Funktion verliere, nämlich Berechenbarkeit herzustellen.

Neumann starb 1954, seine Analysen und Thesen wurden in der BRD erst 1968 wieder ausgegraben und mehr oder weniger eloquent auf die Rechtsentwicklung der Bundesrepublik angewandt, das heißt diese wurde ebenfalls als Verfallsgeschichte gedeutet. Nach den großen Erzählungen über die Fortschrittsgeschichte der Menschheit bei Kant, Hegel oder Marx veranlaßten die Schrecken der NS Herrschaft zu einer Umkehr; die große Erzählung wurde bei Horkheimer, Arendt oder Neumann zur Verfallsgeschichte. Die Adaption der Verfallsgeschichte in den 1970er Jahren wurde zur Wiederholung der Geschichte als Farce. Denn gerade diese Diskussion, eingebettet in den Aufbruch der 1968er, bewirkte gleichsam eine self-destroying prophecy. Den demokratischen und rechtsstaatlichen Freiheiten wurde der Rücken gestärkt, obwohl die Sicherheitsapparate im Kampf gegen die RAF in großem Stile kompetenziell erweitert und technisch aufgerüstet wurden. Schon an dieser Stelle werden Tendenzen und Gegentendenzen sichtbar, die jeweils auch die Interpretation der verfassungsrechtlichen Grundlagen beeinflußt haben. Interessanter als das Verfallstheorem ist für einen Blick auf die Rechtsgeschichte der Bundesrepublik Neumanns Überlegung zum Funktionswandel des Rechts. Er konstatiert die Möglichkeit, daß sich Rechtsnormen im begrenzten Rahmen ändern, während das soziale Substrat gleich bleibe, oder umgekehrt, daß sich das soziale Substrat ändere und die Rechtsnorm gleich bleibe. Letzteres wird als Funktionswandel der Rechtsnorm bezeichnet.

Das Grundgesetz wurde in den 60 Jahren seiner Existenz oft, wenn nicht zu oft geändert - insgesamt 54mal[2]. Das soll nicht aus dem Blick geraten, denn es verdeutlicht die faktische Kraft der normativen Geltung. Die wichtigen, großen Grundgesetzänderungen sind schnell benannt, und sie vermitteln in der Tat das Bild eines zunehmend autoritärer werdenden Staates. Da ist zu nennen: erstens die Wiederbewaffnung (1954), das heißt die verfassungsrechtliche Befugnis, eine Armee aufzustellen; zweitens die Notstandsgesetze (1968), über welche wesentliche Bestandteile der Gewaltenteilung ausgehebelt werden könnten; dann die Wiedervereinigung (1990), mit der die Volksabstimmung als Voraussetzung einer gemeinsamen deutschen Verfassung gestrichen wurde; wenig später erhielt die Unabhängigkeit der Europäischen Zentralbank in Art. 88 GG Verfassungsrang (1992), weiter die Abschaffung des Asylrechts (1993) und die Einführung des Großen Lauschangriffs (1998), die Privatisierung von Bahn und Post (1993/94) und schließlich die sogenannte Schuldenbremse (2009).

2. Gleichberechtigung im Wandel der Zeiten

Mindestens ebenso interessant sind jedoch die untergründigen Verschiebungen, der Funktionswandel verfassungsrechtlicher Normen durch die normative Kraft des Faktischen, dem hier nachgespürt werden soll. Offenkundig sind untergründige Verschiebungen bei gleich bleibenden Normen, wenn man einen Blick auf die Gleichstellung der Geschlechter wirft. Von Anbeginn normierte Art. 3 Abs. 2 GG: Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Als dieser Artikel mit dem Grundgesetz 1949 in Kraft trat, hatte der § 1354 BGB folgende Fassung: »Dem Manne steht die Entscheidung in allen das gemeinschaftliche eheliche Leben betreffenden Angelegenheiten zu; er bestimmt insbesondere Wohnort und Wohnung. Die Frau ist nicht verpflichtet, der Entscheidung des Mannes Folge zu leisten, wenn sich die Entscheidung als Mißbrauch seines Rechts darstellt.« Diese Norm erklärte das BVerfG am 31. März 1953 für unvereinbar mit dem Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 2 GG[3]; aber erst viele Jahre später, im Jahre 1957, konnte sich der Gesetzgeber zu einer neuen Regelung durchringen. Ähnlich liegt die Geschichte im Bereich der väterlichen Letztentscheidung in Erziehungsdingen. Bei Inkrafttreten des Grundgesetzes lautet der § 1628 BGB: »(1) Können sich die Eltern nicht einigen, so entscheidet der Vater, er hat auf die Auffassung der Mutter Rücksicht zu nehmen.« Diese Regelung erklärte das BVerfG 1959 für nichtig.

Auch ein Blick auf das Namensrecht zeigt, daß sich die Gleichberechtigung der Geschlechter bei gleich bleibenden verfassungsrechtlichen Normen sukzessive durch eine neue Interpretation des Gleichheitsgedankens durchsetzte. Bis 1959 war klar: der Name des Ehemannes wird zum gemeinsamen Familiennamen. Von 1959 bis 1976 gestattete die gesetzliche Regelung der Frau, ihren Namen an den Familiennamen anzuhängen. 1976 wurde diese Regelung erneut geändert. Danach durften die Eheleute einen gemeinsamen Namen wählen und ihre Namen auch kombinieren. Aber sie mußten sich auf einen Familiennamen einigen; gelang ihnen dies nicht, war dies nicht nur ein schlechtes Zeichen für die Ehe, das Gesetz bestimmte vielmehr, daß der Name des Mannes dann Familienname werden sollte. Diese Regelung galt bis 1991. Seitdem lautet § 1355 Abs. 1 BGB: »Die Ehegatten sollen einen gemeinsamen Familiennamen (Ehenamen) bestimmen. Die Ehegatten führen den von ihnen bestimmten Ehenamen. Bestimmen die Ehegatten keinen Ehenamen, so führen sie ihren zur Zeit der Eheschließung geführten Namen auch nach der Eheschließung.« Kurz: die Ehepartner können einen ihrer Namen oder eine Kombination zum Familiennamen bestimmen oder den eigenen Familiennamen behalten. Sicher ist dieser Wandel der Anschauungen nicht zentral für die gesellschaftliche Entwicklung, aber er exemplifiziert den Funktionswandel - in diesem Fall den Wandel in Richtung Emanzipation.

3. Wirtschaftspolitische Neutralität und Eigentum

Ein Funktionswandel im Kontext eines normativen Wandels ist mit Blick auf die Wirtschafts- und Sozialordnung des Grundgesetzes festzustellen. Die Bestimmungen des Grundgesetzes zur Wirtschaftsverfassung sind recht dürftig. Das zeichnet das Grundgesetz aus und ist kein Nachteil, sondern geradezu ein Vorteil. Das Grundgesetz garantiert in Art. 14 das Recht auf Eigentum. Aber dieses Eigentum, das macht die Aussage im ersten Absatz von Art. 14 deutlich, existiert nicht zeitlich oder logisch vor der Gesellschaft. Es ist kein Recht, das - wie die Aufklärer von Locke bis Kant annahmen - im Naturzustand schon immer vorhanden war. Eigentum ist eine gesellschaftliche Konstruktion, es existiert erst in der bürgerlichen Gesellschaft, die mit Kant als Zusammenschluß einer Menge von Menschen im Staat[4] verstanden wird, also als Gesellschaft nach dem Naturzustand. Wenn Eigentum durch die Gesellschaft konstituiert wird, dann ist es offenkundig, daß eben diese Gesellschaft bestimmt, wie weit das Eigentumsrecht reicht, was Eigentum bedeutet, welche Befugnisse damit verbunden sind. Der Betreiber einer Farbenfabrik darf eben nicht alle Abgase ungefiltert in die Luft blasen. Das Immissionsschutzrecht bestimmt den Inhalt und die Schranken seines individuellen Eigentums.

Die Gewährleistung des Eigentums wird in Art. 14 GG durch die Eingliederung des Eigentums in den Sozialstaat unter eine Bedingung gestellt. Eigentum soll nicht nur dem Einzelnen nützen, sondern auch der Allgemeinheit. Schließlich ermöglicht der dritte Absatz die Enteignung von Eigentum zum Wohle der Allgemeinheit. Das ist kein sozialistisches Gedankengut. Wenn der preußische Staat eine Straße bauen wollte, mußten gelegentlich Grundbesitzer enteignet werden - zum Wohle der Allgemeinheit. Das war schon im halbfeudalen Preußen möglich.[5]

Die Entschädigungsregel des Art. 14 GG markiert ein Beispiel für einen Verfassungswandel trotz gleichbleibender Verfassungsnormen. Das BVerfG bleibt seiner schon älteren Rechtsprechung treu und meint zur Entschädigungspflicht: »Eine starre, allein am Marktwert orientierte Entschädigung ist somit dem Grundgesetz fremd. Es trifft auch nicht zu, daß den Enteigneten durch die Entschädigung stets das ›volle Äquivalent für das Genommene gegeben werden muß‹. Der Gesetzgeber kann je nach den Umständen vollen Ersatz, aber auch eine darunter liegende Entschädigung bestimmen.«[6] Der BGH gewährt im Einzelfall dagegen regelmäßig Wertersatz. Das ist ein erstes Anzeichen für die Umdeutung der Verfassung, die allerdings nicht eindeutig ist, da theoretisch auch vom BGH an der Abwägung festgehalten wird, praktisch aber Wertersatz gezahlt wird.[7] Die Entschädigung soll nach dem Grundgesetz unter Abwägung der Allgemein­interessen und mit den Interessen des Betroffenen erfolgen. Die Rechtsprechung der Zivilgerichte setzt hier faktisch den Ersatz des Marktwertes als Entschädigung durch.

Die Entschädigung durch Wertersatz kann für den Gesetzgeber zu einem Problem werden. Ein solches trat auf, als die rot-grüne Regierung den Ausstieg aus der Atomenergie gesetzlich einleiten wollte. Es entbrannte eine heiße Diskussion zu der Frage, inwieweit die Stillegung der AKWs eine Entschädigungspflicht der Bundesregierung nach sich ziehen würde. Entschädigungszahlungen, meinte die Koalition damals, könne sich die BRD nicht leisten, weshalb der sog. Atomkonsens mit den AKW-Betreibern gesucht wurde. Verzichtet hat die Politik sowohl im Falle des Ausstiegs aus der Atomenergie wie im Falle der bankrotten HRE Bank auf die Anwendung des Art. 15 GG, nach dem Grund und Boden, Naturschätze und Produktionsmittel vergesellschaftet werden können. Das Enteignungsgesetz sollte im Falle der HRE nur ultima ratio sein, weil ansonsten ein Präzedenzfall für die Vergesellschaftung privater Unternehmen geschaffen worden wäre, den die schwarz-rote Regierung unter allen Umständen vermeiden wollte, die die HRE dennoch in Staatsbesitz überführen mußte oder wollte. Das Grundgesetz erlaubt prinzipiell die Vergesellschaftung wichtiger Industrien und stellt das nicht unter Finanzierungsvorbehalt. Diese Möglichkeit wird aber vom herrschenden marktliberalen Konsens ausgeschlossen, der Politik werden marktwirtschaftliche Fesseln angelegt oder sie legt sie sich selbst an. Umgekehrt wird im neoliberalen Kapitalismus nicht nur zugunsten der Allgemeinheit enteignet, sondern auch zugunsten Privater. Eine privatnützige Enteignung wurde von den Gerichten sukzessive zugelassen, wobei die Anforderungen an die Rechtfertigungsgründe dabei immer weiter zurückgenommen wurden.[8]

Die geltenden Regelungen in vielen Länderverfassungen, die älter als das Grundgesetz sind, gehen weiter als das Grundgesetz und lassen eine Sozialisierung großer privatkapitalistischer Unternehmen nicht nur zu, sondern optieren deutlich für die Vergesellschaftung. Art. 41 Hess-LVerf lautet bis heute:

»Mit Inkrafttreten dieser Verfassung werden

1. in Gemeineigentum überführt: der Bergbau (Kohlen, Kali, Erze), die Betriebe der Eisen- und Stahlerzeugung, die Betriebe der Energiewirtschaft und das an Schienen oder Oberleitungen gebundene Verkehrswesen,

2. vom Staate beaufsichtigt oder verwaltet: die Großbanken und Versicherungsunternehmen und diejenigen in Ziffer 1 genannten Betriebe, deren Sitz nicht in Hessen liegt. Das Nähere bestimmt das Gesetz.«

In der Bremischen Verfassung heißt es in Art. 41:

»Die Aufrechterhaltung oder Bildung aller die Freiheit des Wettbewerbs beschränkenden privaten Zusammenschlüsse in der Art von Monopolen, Konzernen, Trusts, Kartellen und Syndikaten ist in der Freien Hansestadt Bremen untersagt. Unternehmen, die solchen Zusammenschlüssen angehören, haben mit Inkrafttreten dieser Verfassung daraus auszuscheiden.«

Daran schließt sich an Art 42:

»Durch Gesetz sind in Gemeineigentum zu überführen:

a) Unternehmen, die den im Artikel 41 bezeichneten Zusammenschlüssen angehört haben und auch nach ihrem Ausscheiden aus diesen Zusammenschlüssen noch eine Macht innerhalb der deutschen Wirtschaft verkörpern, die die Gefahr eines politischen, wirtschaftlichen oder sozialen Mißbrauchs in sich schließt.

b) Unternehmen, deren Wirtschaftszweck besser in gemeinwirtschaftlicher Form erreicht werden kann.

II. Durch Gesetz können in Gemeineigentum überführt werden: ...«

In der hessischen und bremischen Landesverfassung gab es nicht nur die Möglichkeit, sondern in Bremen die Pflicht, bestimmte Unternehmen zu sozialisieren. In Hessen bestimmte die Verfassung selbst die Sozialisierung. Betroffen waren Großkonzerne, welche die Nazis unterstützt hatten, vom Krieg besonders profitiert hatten oder durch ihre Größe eine Machtkonzentration und eine soziale Machtstellung erhielten, die den Verfassungsgebern mit einer demokratischen Gesellschaft - zu Recht - nicht vereinbar erschien. Einer besonderen staatlichen Kontrolle, das wußten die Verfassungsgeber offenbar, bedürfen Banken und Versicherungen. Inzwischen weiß man: das war eine weise Einsicht. Aus der Sozialisierung in Hessen und Bremen wurde nicht viel. Im Jahre 1954 wurde die Sozialisierung durch das »Abschlußgesetz zu Art. 41 der Hessischen Verfassung«[9] beendet, ohne daß in nennenswertem Umfang sozialisiert worden wäre.[10]

Das Bundesverfassungsgericht hat vor diesem Hintergrund mehrfach explizit festgestellt, daß das Grundgesetz wirtschaftspolitisch neutral sei[11], was es dem Gesetzgeber erlaube, die für zweckmäßig erachtete Wirtschaftspolitik zu verfolgen. So hat das Gericht explizit festgestellt, daß auch eine andere Wirtschaftsordnung möglich ist und führt zur Verfassungskonformität der Investitionshilfe aus: »Das Grundgesetz garantiert weder die wirtschaftspolitische Neutralität der Regierungs- und Gesetzgebungsgewalt noch eine nur mit marktkonformen Mitteln zu steuernde ›soziale Marktwirtschaft‹. Die ›wirtschaftspolitische Neutralität‹ des Grundgesetzes besteht lediglich darin, daß sich der Verfassungsgeber nicht ausdrücklich für ein bestimmtes Wirtschaftssystem entschieden hat. Dies ermöglicht dem Gesetzgeber, die ihm jeweils sachgemäß erscheinende Wirtschaftspolitik zu verfolgen, sofern er dabei das Grundgesetz beachtet. Die gegenwärtige Wirtschafts- und Sozialordnung ist zwar eine nach dem Grundgesetz mögliche Ordnung, keineswegs aber die allein mögliche. Sie beruht auf einer vom Willen des Gesetzgebers getragenen wirtschafts- und sozialpolitischen Entscheidung, die durch eine andere Entscheidung ersetzt oder durchbrochen werden kann. Daher ist es verfassungsrechtlich ohne Bedeutung, ob das Investitionshilfegesetz im Einklang mit der bisherigen Wirtschafts- und Sozialordnung steht und ob das zur Wirtschaftslenkung verwandte Mittel ›marktkonform‹ ist.«[12] Das Grundgesetz ist folglich nicht auf die Marktwirtschaft festgelegt.

In späteren Entscheidungen wird an der grundsätzlichen Feststellung festgehalten, allerdings wird die Verpflichtung auf die Grundrechte stärker akzentuiert. Etwa in folgender Ausführung: »Die Aufgabe besteht infolgedessen darin, die grundsätzliche Freiheit wirtschaftspolitischer und sozialpolitischer Gestaltung, die dem Gesetzgeber gewahrt bleiben muß, mit dem Freiheitsschutz zu vereinen, auf den der einzelne Bürger gerade auch dem Gesetzgeber gegenüber einen verfassungsrechtlichen Anspruch hat«.[13] Die Freiheitsrechte, die hier als Grenze der Wirtschaftspolitik erscheinen, sind die Berufsfreiheit und das Eigentumsrecht, die zusammen genommen dem Einzelnen ein Recht auf marktwirtschaftliche Betätigung einräumen - zum Schwur ist es allerdings noch nicht gekommen. Die Rechtsprechung des BVerfG schwankt in diesem Rahmen hin und her. Die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG wird zusammen mit der Berufsfreiheit des Art. 12 GG mehr oder weniger zu einem Schutzgrundrecht des freien Unternehmers erweitert. Geschützt wird in der Rechtsprechung der Zivilgerichte nicht nur das Sacheigentum des Betriebes, sondern der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb als Gesamtsumme der Vermögenswerte und -beziehungen eines Unternehmens. Diese Entwicklung läßt sich zusammenfassen als Entwicklung zu einem Recht auf unternehmerische Freiheit. Dieses Recht wird in Art. 16 EU-Grundrechtecharta explizit normiert und ist mit dem Lissabon- Vertrag verbindlich geworden. Dort heißt es: »Die unternehmerische Freiheit wird nach dem Gemeinschaftsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten anerkannt.«

4. Überformung durch die offene Marktwirtschaft der Europäischen Union

Die wirtschaftspolitische Neutralität des Grundgesetzes ist vor allem über den Umweg Europäische Union aufgegeben worden. Die EU ist nicht wirtschaftspolitisch neutral, sondern eng auf eine angebotsorientierte, neoliberale Wirtschaftspolitik festgelegt, die in den Europäischen Verträgen, d.h. im Lissaboner Vertrag festgeschrieben wird. Explizit und inhaltlich findet sich die »offene Marktwirtschaft« in folgenden Vorschriften des Lissaboner Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV).

Grundlegend heißt es in Art. 120 AEUV: »Die Mitgliedstaaten und die Union handeln im Einklang mit dem Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb, wodurch ein effizienter Einsatz der Ressourcen gefördert wird, und halten sich dabei an die in Artikel 119 genannten Grundsätze.« Die europäische Zentralbank wird als unabhängige, d.h. demokratiefreie Institution in Art. 127 explizit auf die offene Marktwirtschaft verpflichtet: »Das ESZB handelt im Einklang mit dem Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb, wodurch ein effizienter Einsatz der Ressourcen gefördert wird, und hält sich dabei an die in Artikel 119 genannten Grundsätze.« Die EZB wird im gleichen Artikel nicht auf wirtschaftliches Gleichgewicht, sondern einseitig auf Preisstabilität verpflichtet: »Das vorrangige Ziel des ESZB ist es, die Preisstabilität zu gewährleisten.« In Deutschland ist die Preisstabilität eines von vier wirtschaftspolitischen Zielen, die nicht mit Verfassungsrang, sondern einfachgesetzlich abgesichert sind.[14] Die Bundesbank allerdings, der ebenfalls durch einfaches Gesetz ein unabhängiger Status verliehen wurde, agiert seit den späten 1970er Jahren als Wächter der Preisstabilität, was in der Regel zu Lasten der Arbeitslosenquote geht, deren Höhe die Bundesbank bis 2001 zumindest in Kauf nahm zugunsten der Preisstabilität. Mit Einführung des Euro wird diese Politik von der EZB betrieben.

Die Verpflichtung auf die offene Marktwirtschaft findet sich im Verbot an die Mitgliedstaaten, das berüchtigte Maastricht Defizitkriterium zu überschreiten, was in einem mit »besseren Sanktionen« versehenen Art. 126 AEUV normiert wird. Die Vorschrift bekam mit der Finanzkrise leicht absurde Züge, weil so gut wie alle Euroländer eine höhere Neuverschuldung erreichen, und es scheint aussichtslos, diese in den nächsten Jahren, wie von der Kommission gefordert, zurückzufahren.

Die Verpflichtung auf offene Märkte findet sich inhaltlich in den sog. Grundfreiheiten, das heißt der Warenverkehrsfreiheit (Art. 28 AEUV), der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) oder der Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 63 AEUV), wie sie vom EuGH interpretiert wurden - zuletzt in der Entscheidung zum VW-Gesetz, an der nicht viel fehlt, staatliche und gewerkschaftliche Mitbestimmungsrechte für unvereinbar mit der Kapitalverkehrsfreiheit zu erklären. Wettbewerb und letztlich Privatisierung wird konstitutionell gefordert für unterschiedliche Netze, geregelt in Art. 170 AEUV. Danach trägt die Gemeinschaft »zum Auf- und Ausbau transeuropäischer Netze in den Bereichen der Verkehrs-, Telekommunikations- und Energieinfrastruktur bei. (2) Die Tätigkeit der Gemeinschaft zielt im Rahmen eines Systems offener und wettbewerbsorientierter Märkte auf die Förderung des Verbunds und der Interoperabilität der einzelstaatlichen Netze sowie des Zugangs zu diesen Netzen ab.« Die offene Marktwirtschaft findet sich - und damit ist die Liste nicht abgeschlossen - inhaltlich im Verbot der Beihilfen (Art. 107 AEUV), das staatliche Industrie- und Regionalpolitik grundlegend präjudiziert.

Nicht alle diese Vorschriften können an dieser Stelle im Detail betrachtet werden. Nach der Finanzkrise lohnt sich aber ein genauerer Blick auf die Kapitalverkehrsfreiheit. Sie wurde eingeführt mit dem EWG-Vertrag von 1957, den sog. Römischen Verträgen. Dort findet sich folgende Vorschrift zur Kapitalverkehrsfreiheit: »Artikel 67 (1) Soweit es für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes notwendig ist, beseitigen die Mitgliedstaaten untereinander während der Übergangszeit alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs in Bezug auf Berechtigte, die in den Mitgliedstaaten ansässig sind, und heben alle Diskriminierungen auf Grund der Staatsangehörigkeit oder des Wohnsitzes der Parteien oder des Anlageortes auf. (2) Die mit dem Kapitalverkehr zwischen den Mitgliedstaaten zusammenhängenden laufenden Zahlungen werden bis zum Ende der ersten Stufe von allen Beschränkungen befreit.« Die allgemeine Wirtschafts- und Währungspolitik war in den Verträgen von 1957 lediglich als »Angelegenheit gemeinsamen Interesses« eingestuft, die nicht durch gemeinsame Rechtsmaßnahmen, sondern lediglich in Form von »Empfehlungen an die Mitgliedstaaten«, koordiniert werden sollte.[15] Der entscheidende Punkt ist, daß die Liberalisierung des Kapitalverkehrs unter den Erforderlichkeitsvorbehalt gestellt wurde, was den Mitgliedstaaten gestattete, Kapitalverkehrsbeschränkungen beizubehalten. Dieses eingeschränkte und bedingte Postulat, den Kapitalverkehr zu liberalisieren, galt bis zum Maastricht Vertrag von 1993.

Die geltende Regelung spricht eine deutlich andere Sprache. In Art. 63 I AEUV heißt es nun: »Im Rahmen der Bestimmungen dieses Kapitels sind alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern verboten.« Es gilt ein striktes, uneingeschränktes Verbot, das einhellig als Gebot zur Liberalisierung, als »umfassende Liberalisierungspflicht«[16] des Kapitalverkehrs verstanden wird. Das bedeutet, es dürfen mit Blick auf den Kapital- und Zahlungsverkehr keine Verbote und keine Genehmigungsvorbehalte bestehen, solange diese nicht ausnahmsweise gerechtfertigt sind. Es wird nicht etwa nur auf gleiche Wettbewerbsbedingungen - unter gleich strengen Regulationen - verpflichtet, sondern explizit auf eine Deregulierung.

Explizite Abweichungsmöglichkeiten oder Ausnahmen sieht Art. 65 AEUV (58 EGV) vor. Danach dürfen die Mitgliedstaaten ihre Steuergesetze anwenden, diese dürfen sogar explizit diskriminierend sein. Abweichungen sind zulässig, um die Einhaltung von Rechtsvorschriften, insbesondere wiederum des Steuerrechts, zu sichern. Schließlich sind Abweichungen von der Verpflichtung zur Liberalisierung explizit zugelassen, wenn dies »aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit gerechtfertigt« ist. Daneben wird von der Literatur - ohne daß der EuGH dies für die Kapitalverkehrsfreiheit explizit formuliert hätte - angenommen, daß auch Beschränkungen im Interesse des Allgemeinwohls zulässig sind, soweit diese nicht diskriminierend wirken und verhältnismäßig sind. Allerdings müßten sehr wesentliche Interessen des Staates berührt sein.[17] So wurden die »Schutzschilde« für die Banken gerechtfertigt, und das erlaubt, überhaupt über Regulationsmaßnahmen zu sprechen. Eine echte Regulation ist jedoch auf Dauer nur bei einer Umdeutung der EU-Verträge zulässig.

Eine besondere Bedeutung erhält mit Blick auf die Krise und die sog. Off-Shore Märkte Art. 66 AEUV, der so lautet: »Falls Kapitalbewegungen nach oder aus dritten Ländern unter außergewöhnlichen Umständen das Funktionieren der Wirtschafts- und Währungsunion schwerwiegend stören oder zu stören drohen, kann der Rat auf Vorschlag der Kommission und nach Anhörung der Europäischen Zentralbank gegenüber dritten Ländern Schutzmaßnahmen mit einer Geltungsdauer von höchstens sechs Monaten treffen, wenn diese unbedingt erforderlich sind.« Und gemäß Art. 64 III muß ein Rückschritt in der Liberalisierung mit Drittländern vom Rat einstimmig beschlossen werden. Weil Großbritannien mit den Kanalinseln solche Off-Shore Zentren besitzt, ist dieser Fall höchst unwahrscheinlich und im Vertrag rigide beschränkt. Eine nachhaltige Re-Regulation der Finanzmärkte widerspricht dem Wortlaut, dem Ziel und der gegenwärtigen Auslegung der Kapitalverkehrsfreiheit im europäischen Primärrecht. Die Verträge legen die Europäische Union auf den finanzmarktgetriebenen Kapitalismus fest - das Kasino wird von der Europäischen Verfassung gefordert. Der Kompromiß des Grundgesetzes, der die Wirtschaftspolitik offen ließ, wird verschoben in Richtung Fixierung einer neoliberalen Marktwirtschaft.

5. Der Wandel des Sozialstaatprinzips

Das deutsche Grundgesetz ist im Bereich des Sozialstaates ebenso offen wie im Bereich der Wirtschaftspolitik; es kommt also auf die - sich ändernden - Interpretationen und die politisch-administrativen Ausführungen an.

Die sozialrechtlichen oder sozialstaatlichen Normen im Grundgesetz sind vergleichsweise schlicht und knapp. Es gibt mit Blick auf die Zielstellungen genau zwei Vorschriften. Art. 20 Abs. 1 GG lautet: »Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.« Und Art. 28 Abs. 1 GG: »Die verfassungsmäßige Ordnung in den Ländern muß den Grundsätzen des republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaates im Sinne dieses Grundgesetzes entsprechen.«

Der soziale Bundesstaat in Art. 20 GG bezieht sich direkt auf die Ordnung des Bundes und wird meist unter der Überschrift Staatsstrukturprinzipien geführt. Der soziale Rechtsstaat in Art. 28 GG normiert auf den ersten Blick »nur« die staatliche Ordnung in den Ländern. Er wird als Homogenitätsklausel[18] verstanden, d.h. die staatliche Ordnung in den Ländern darf von den Ländern selbst gestaltet werden, muß aber mit Blick auf die wesentlichen Prinzipien der Ordnung des Bundes entsprechen. Daraus ist zu folgern, daß auch der Bund den Prinzipien des sozialen Rechtsstaates folgen muß.[19] Was ein sozialer Rechtsstaat oder sozialer Bundesstaat ist - darüber kann man dann heftig streiten, und darüber ist intensiv gestritten worden. Der Streit ist aber nur im Kontext der auch wirtschaftspolitischen und eigentumspolitischen Bestimmungen des Grundgesetzes zu verstehen.

Die Sozialpolitik, der normativ geforderte Sozialstaat, wird von der Wirtschaftspolitik gegenwärtig abgekoppelt, scheint allenfalls in einem losen Zusammenhang mit ihr zu stehen. Wolfgang Abendroth hat in den Anfängen der Bundesrepublik versucht, eine integrierte Auslegung des »sozialen Rechtsstaates« und der oben genannten Eigentums- und Enteignungsvorschriften zu entwickeln. Der Sozialstaat könne nur entwickelt und als rechtsstaatliche Demokratie mit Substanz versehen werden, wenn die Eigentumsrechte rechtlich begrenzt werden und der Staat koordinierend für soziale Gerechtigkeit eintritt. Diese soll verstanden werden als annähernde materielle Gleichheit, die durch eine demokratische Kontrolle der Wirtschaft erreicht wird. Das Sozialstaatsprinzip ist für Abendroth »darauf angelegt, den materiellen Rechtsstaatsgedanken der Demokratie, also vor allem den Gleichheitssatz mit dem Teilhabedenken im Selbstbestimmungsgedanken auf die Wirtschafts- und Sozialordnung auszudehnen und dadurch dem Sozialstaatsgedanken realen Inhalt zu verleihen.«[20] Kurz: Abendroth hat versucht, die Politik der Bundesrepublik über das Sozialstaatsprinzip auf eine solidarische, sozialistische Ökonomie zu verpflichten. Der konservative Staatsrechtslehrer Ernst Forsthoff vertrat dagegen die These: Sozialstaat und Rechtsstaat schließen sich aus. Daraus folgerte er, das Sozialstaatsgebot sei eher Verfassungslyrik und die Rechte des Staates zu wirtschaftlichen Interventionen seien beschränkt.[21]

Beide haben sich nicht durchgesetzt, auch wenn die gegenwärtig herrschende Auslegung des Sozialstaatsgebots eher an Forsthoff anknüpft. Das Sozialstaatsgebot in den Art. 20 und 28 GG wird noch immer als Staatszielbestimmung verstanden, d.h. es nimmt einen Rang unterhalb der Staatsstrukturprinzipien, wie Bundesstaat, Demokratie und Rechtsstaat, ein. Andere sprechen von einem Optimierungsgebot mit weitem Ermessen des Gesetzgebers.[22] Die Folge ist, daß es dem Gesetzgeber mehr oder weniger freigestellt ist, in welchem Umfang und auf welche Weise der Sozialstaat verwirklicht wird. Eine ähnliche Freiheit hat der Gesetzgeber nur noch bei seiner »Verantwortung für die natürlichen Lebensgrundlagen«.

Auch hier sprechen die Landesverfassungen eine andere Sprache. In Art. 24 LVerf-NRW heißt es:

»(1) Im Mittelpunkt des Wirtschaftslebens steht das Wohl des Menschen. Der Schutz seiner Arbeitskraft hat den Vorrang vor dem Schutz materiellen Besitzes. Jedermann hat ein Recht auf Arbeit.

(2) Der Lohn muß der Leistung entsprechen und den angemessenen Lebensbedarf des Arbeitenden und seiner Familie decken. Für gleiche Tätigkeit und gleiche Leistung besteht Anspruch auf gleichen Lohn. Das gilt auch für Frauen und Jugendliche.

Und die Bremische Landesverfassung normiert als soziale Rechte:

»Art. 14: Jeder Bewohner der Freien Hansestadt Bremen hat Anspruch auf eine angemessene Wohnung. ...

Art. 27: Jeder hat nach Maßgabe seiner Begabung das gleiche Recht auf Bildung. Dies Recht wird durch öffentliche Einrichtungen gesichert.«

Mit der marktradikalen Ordnung des Neoliberalismus sind solche Rechte, versteht man sie als individuellen Anspruch gegen den Staat, nicht vereinbar. Mit der herrschenden Interpretation des Grundgesetzes wird das Soziale von der Wirtschaft entkoppelt und wird zur Wohlfahrtsleistung, zur staatlichen Fürsorge dort, wo der Markt versagt. Das allerdings ist gegenwärtig schon etwas und steht selbst in dieser reduzierten Form unter Beschuß. Der sozialstaatliche Kompromiß, der die Anfänge der BRD prägt, ist in den 1990er Jahren für alle sichtbar aufgegeben worden.

Noch hält die Rechtsprechung allerdings an ihrer Auslegung des Sozialstaatsprinzips fest, die dem Einzelnen ein Recht auf die Sicherung des Existenzminimums, genauer eines soziokulturellen Existenzminimums einräumt. So formuliert das BVerfG: »Gewiß gehört die Fürsorge für Hilfsbedürftige zu den selbstverständlichen Pflichten eines Sozialstaates.«[23] Das BVerwG hat dies konkretisiert zum Recht auf ein »soziokulturelles Existenzminimum, das den Leistungsberechtigten nicht nur das zum Lebensunterhalt Unerläßliche gewährt, sondern sie in die Lage versetzen soll, in der Umgebung von Nichthilfeempfängern ähnlich wie Personen mit geringem Einkommen leben zu können.«[24]

Doch faktisch steht das zur Disposition. Der Inhalt des sozio-kulturellen Existenzminimums wird sukzessive neu definiert. Das Hessische Landessozialgericht kam nun zu der Erkenntnis, daß das soziokulturelle Existenzminimum durch Hartz IV nicht mehr garantiert sei, und hat das BVerfG mit der Frage angerufen, ob die Hartz IV-Gesetze verfassungswidrig seien.[25] So hat faktisch eine für viele spürbare Verschiebung stattgefunden, mit der die Wirtschaftsverfassung in Deutschland modifiziert wurde. Wenn nämlich Hartz IV und die Sozialhilfe in gleicher Höhe das Existenzminimum gewährleisten, dann ist es nicht verständlich, wie die Kürzung von Leistungen an Asylbewerber mit dem Sozialstaatsprinzip vereinbar ist. Hamburgs Finanzsenator forderte kürzlich eine Öffnungsklausel für die Sozialhilfe, um die Finanzkrise zu bewältigen. Wenn man es als ein Element des Sozialstaates versteht, daß der Lohn den Lebensunterhalt decken soll, wie es Art. 24 LVerf-NRW fordert, wird die Diskussion um Mindestlöhne absurd und Stundenlöhne von 3,x Euro ein Skandal, der die tatsächlichen Verschiebungen anzeigt, die vom Sozialstaatsprinzip nicht mehr eingefangen werden.

Auch die Sozialordnung der Europäischen Union leistet ihren Beitrag - im wesentlichen durch ihre Nichtexistenz. Im Bereich des Steuerrechts hat die EU eine Kompetenz im Bereich der »indirekten Steuern, soweit diese Harmonisierung für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts und die Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen notwendig ist.« Das setzt aber einen einstimmigen Beschluß im Rat voraus (Art. 113 AEUV). Im Bereich der Sozialpolitik erstreckt sich die Kompetenz der Union im wesentlichen auf Annexkompetenzen zur Wirtschaftsfreiheit, d.h. es geht um Antidis­kriminierung. Das betrifft zunächst die Diskriminierung aus Gründen der nationalen Identität, hat inzwischen über die Gleichstellung der Geschlechter auch andere Bereiche der Diskriminierung erfaßt. Faktisch bleiben damit Steuern und Soziales im Kompetenzbereich der Mitgliedstaaten. Wenn aber vom Inhaltsstoff des Bieres[26] über Gurtpflichten und Kindersitze[27] und die erlaubten Emissionen von Industrieanlagen[28] bis zur europaweiten Ausschreibung staatlicher Aufträge[29] der Binnenmarkt harmonisiert ist, findet die Konkurrenz zwischen den Mitgliedstaaten in den nicht harmonisierten Bereichen statt: Steuern und Soziales. Und in der Tat läßt sich in diesen Bereichen ein enormer Konkurrenzdruck auf die Politik in den Mitgliedstaaten feststellen, ein Druck im Sinne eines race to the bottom. Das Argument ist bekannt: Wenn in Tschechien nur 25 % Unternehmenssteuern erhoben werden, muß die Bundesrepublik ihre Steuern senken, um den Standortvorteil auszugleichen. Ein Übriges schafft die Dienstleistungsfreiheit durch die Dienstleistungsrichtlinie[30] in der Auslegung durch den EuGH etwa in den Fällen Viking[31] und Laval[32]. Sie führt gleichsam zu einem innereuropäischem Lohnwettbewerb, der die Länder mit höheren Löhnen wie Skandinavien und selbst Deutschland im Vergleich mit Rumänien unter Lohndruck setzt, der ebenfalls zu einer Abwärtsspirale führt.

6. Demokratie im gesellschaftlichen und im Rechtsdiskurs

Subtil verlaufen die Verschiebungen mit Blick auf die demokratische Partizipation. Hier ist zunächst eine Differenz zwischen dem juridischen Diskurs und dem gesellschaftlichen Diskurs festzustellen. Der juristische Diskurs verläuft von Anfang an in großen Teilen staatszentriert und versucht, die staatliche Willensbildung und Funktionslogik möglichst gegen gesellschaftliche Einflußnahmen abzuschotten. Gegenläufig werden auch im juridischen Diskurs einzelne Grundrechte wie die Meinungsfreiheit und Versammlungsfreiheit stark gemacht und ihre Funktion für eine plurale Demokratie betont. Schließlich wird selbst die staatszentrierte Konzeption der Demokratie, die die gleiche parlamentarische Repräsentation bei der Gesetzgebung voraussetzt, über die Verlagerung von Kompetenzen an die europäische Union, allgemein verbindliche Entscheidungen zu treffen, ausgehöhlt. Im gesellschaftlichen Diskurs sind ähnliche Verschiebungen festzustellen. Demokratie wird auf der Grundlage der Pluralismustheorie zunächst eng korporatistisch gedeutet und ausgefüllt. In den 1970 er Jahren erweitert sich der Diskurs um gesellschaftliche Partizipation, wird aber in den neunziger Jahren auf eine zivilgesellschaftliche Beteiligung, die elitäre Züge annimmt, zurückgestutzt.

Der staatszentrierte Ansatz im Rechtsdiskurs wird seit den Anfängen der Bundesrepublik von der »Schmitt-Schule« gepflegt. Es ist wiederum Forsthoff, der formulierte: »Die Staatsgewalt als solche ist in allen Verfassungen gleich.«[33] Die »Staatsgewalt als solche« - was immer das sein mag - manifestiert sich für Forsthoff nicht in den unterschiedlichen Organen mit einem Primat der Legislative, sondern vor allem in der Exekutive bzw. der Verwaltung. Forsthoff meint die »Selbstständigkeit in der Verwaltung«[34] sei dazu »berufen, die Aufgaben des Staates der Verwirklichung entgegenzuführen.«[35] Diese Aufgaben liegen offenbar der demokratischen Willensbildung voraus. Gegenüber dem Recht, dem Rechtsstaat, Regierung und Verwaltung oder dem »Staat als solchem« spielt die Demokratie eine eher untergeordnete Rolle, wird von Forsthoff eher nebenbei erwähnt.

Dort, wo die Funktion des Parlaments bzw. der Wahl positiv bestimmt wird, erschöpft sie sich in der Legitimation der Staatsmacht.[36] Der Legitimationszusammenhang von demokratischer Wahl und Exekutive wird zum zentralen Existenzgrund des Parlaments. Vom ursprünglichen Sinn des Parlaments, meint Forsthoff weiter, die politischen Meinungen »im Volk« zu artikulieren und öffentlich zu diskutieren, um eine »politische Entscheidung zu gewinnen, die an die Adresse der Regierung gerichtet ist«, sei nicht mehr viel übrig geblieben.[37] Augenfällig ist an dieser Passage, daß Forsthoff die Aufgabenbestimmung des Parlaments nicht im Kontext der parlamentarischen Demokratie vornimmt, sondern gleichsam im Kontext des rechtsstaatlichen Kaiserreichs bleibt. Denn für diese Situation mag es zutreffen, daß es Funktion des Parlaments war, Meinungen zu diskutieren und zu vereinheitlichen, um sie dann an die Adresse der den Staat repräsentierenden Regierung zu richten. Zur demokratischen Bestimmung der Funktion des Parlaments ist diese Beschreibung untauglich. So ist es denn auch nicht demokratische Programmierung, die dem Handeln der Verwaltung zu Grunde liegt, d.h. es rechtfertigt, sondern die staatliche Autorität »an sich«.

Der Staat ist in dieser frühen Konzeption der BRD zwar Rechtsstaat, aber nicht Demokratie - diese kommt gleichsam nicht vor. So ist es auch für die Verfassungsrechtsprechung symptomatisch, daß sich Forsthoff gegen die rechtliche Bindung der Verwaltung wendet, nicht gegen deren demokratische Programmierung. Er reibt sich an der Rechtsprechung, weil sie administratives Handeln insbesondere grundrechtlich einhegt, den demokratischen Ursprung der Gesetze aber kaum in den Blick nimmt, gleichsam als zufällig oder eine mögliche Modalität rechtsstaatlichen Handelns akzeptiert. Demokratie wird relevant im Kontext der Funktionsbestimmung von Grundrechten. Das läutet jedoch schon eine neue Phase in der Auslegung des Staatsstrukturprinzips im juridischen Diskurs ein.

In der Gesellschaft gewann Ernst Fraenkels Theorie einer pluralistischen Demokratie sehr früh Einfluß und wurde zur hegemonialen Konzeption des gesellschaftlichen Diskurses, der sich insofern deutlich vom juridischen Diskurs unterschied. Zentraler Ausgangspunkt bei Fraenkel ist die Einsicht, daß es ein Allgemeinwohl a priori nicht gibt, vielmehr das Gemeinwohl a posteriori im demokratischen Prozeß gewonnen wird. Es ist nicht vor dem demokratischen Prozeß als homogener Wille des Volkes vorhanden, sondern entsteht im demokratischen Prozeß der Meinungsbildung und Entscheidungsfindung. Die Heterogenität der Gesellschaft schließt es aus, daß sich der einheitliche Gesamtwille unvermittelt im Staat wiederfindet; weshalb sich Fraenkel dem Problem der Repräsentation heterogener Meinungen und Interessen in der staatlichen Willensbildung widmen muß. »Kernproblem der westlichen Demokratien,« schreibt Fraenkel, sei es, »dem Gemeinwohl zu dienen, ohne die autonome Repräsentation der Interessen zu unterdrücken.«[38] Die pluralistische Demokratietheorie unterteilt die Gesellschaft so in heterogene Gruppen und Verbände. »Volk,« schreibt Fraenkel, »sind die Angehörigen der in verschiedenen Körperschaften, Parteien, Gruppen, Organisationen und Verbänden zusammengefaßten Mitglieder einer differenzierten Gesellschaft, von denen erwartet wird, daß sie sich jeweils mit Erfolg bemühen, auf kollektiver Ebene zu dem Abschluß entweder stillschweigender Übereinkünfte oder ausdrücklicher Vereinbarungen zu gelangen, d.h. aber mittels Kompromissen zu regieren.«[39] Fraenkel beschreibt den Prozeß der demokratischen Willensbildung so: »Dieses Regierungssystem beruht letzten Endes darauf, daß das heterogen strukturierte Volk sich in kollektiven Einheiten zusammenschließt und daß diese kollektiven Einheiten ihrerseits wieder zusammengefaßt werden in Blöcken, nämlich in den Parteien. In dem Parlament soll sich alsdann aus dem Miteinander und Gegeneinander dieser Blöcke tunlichst ein Kompromiß herauskristallisieren.«[40] Aus dem Zusammenwirken der kollektiven Gruppen entstehe auf dem Wege des Kompromisses die denkbar beste Entscheidung. Während die semi-autoritäre Theorie Forsthoffs das Gemeinwohl a priori dem »Staat an sich« zuordnete, diesen gleichsam als Hüter des Gemeinwohls konzipiert, besteht Fraenkel darauf, daß dieses über den demokratischen Prozeß befördert werde, der wiederum pluralistische Organisationen voraussetze.

Die Bundesrepublik entwickelte ein Selbstverständnis als pluralistische Demokratie und organisierte eine asymmetrische Teilhabe unterschiedlicher sozialer Kräfte in den verschiedenen staatlichen und halbstaatlichen Gremien. Diese Form pluralistischer Beteiligung war nur beschränkt demokratisch, weil nach geschätzter sozialer Macht und nicht nach Anzahl der organisierten Mitglieder mitbestimmt werden durfte. Im pluralistischen Rundfunkrat sitzen etwa Gewerkschaften und Unternehmerverbände in gleicher Anzahl, obwohl die Anzahl der Mitglieder sehr unterschiedlich ist. Der Pluralismus wurde zu einer korporatistisch organisierten Verhandlungsdemokratie, über die Großverbänden wie den Tarifparteien autonome Kompetenzen zugewiesen wurden oder die Verbände an politischen Entscheidungen und der staatlichen Willensbildung beteiligt wurden. Diese asymmetrische Beteiligung ließ unorganisierte Interessen außen vor und organisierte eine Stellvertreterpolitik, in der die Aktivierung des Einzelnen Ausnahme blieb.[41]

Diese Kritik kennzeichnet aber schon eine Phase der Demokratisierung. Die vorhandenen Möglichkeiten gesellschaftlicher Partizipation gerieten aufgrund ihrer Unvollkommenheit in die Kritik. Gefordert wurde demokratische Teilhabe auf unterschiedlichen Ebenen der gesellschaftlichen Willensbildung.[42] Gleichzeitig geriet das System der repräsentativen Demokratie in die Kritik, wobei ein wesentliches Argument war, daß die Exekutive die Legislative dominiere, die Legislative zu einem Transmissionsriemen administrativer Entscheidungen geworden sei, so daß die Willensbildung nicht von unten nach oben, sondern in umgekehrter Richtung ver- und der demokratische Prozeß leerlaufe.[43]

Auch der juridische Diskurs »lockerte« sich und entfernte sich von seiner staatszentrierten Vorstellung der Demokratie. Das BVerfG betont in verschiedenen Entscheidungen, aus unterschiedlichen Anlässen und Perspektiven diesen pluralen Charakter der demokratischen Entscheidungsbildung. Einen Höhepunkt der pluralen und liberalen Konzeption der Demokratie stellt sicher die Brokdorf Entscheidung des BVerfG dar. Die Versammlungsfreiheit, wird dort ausgeführt, sei »Ausdruck der Volkssouveränität und demgemäß als demokratisches Bürgerrecht zur aktiven Teilnahme am politischen Prozeß« zu verstehen.[44] Sie sei wesentliches Element demokratischer Offenheit und biete die Möglichkeit zur »Entwicklung pluralistischer Initiativen und Alternativen oder auch zur Kritik und Protest«, damit enthalte sie »ein Stück ursprünglich-ungebändigter unmittelbarer Demokratie, das geeignet ist, den politischen Betrieb vor Erstarrung in geschäftiger Routine zu bewahren.« Der Willensbildungsprozeß im demokratischen Gemeinwesen sei ein Prozeß des »trial and error«, über den »durch ständige geistige Auseinandersetzung, gegenseitige Kontrolle und Kritik die beste Gewähr für eine (relativ) richtige politische Linie als Resultante und Ausgleich zwischen den im Staat wirksamen politischen Kräften« geschaffen werde.[45] In der Facharzt-Entscheidung akzeptiert das BVerfG, daß demokratische Partizipation und Willensbildung neben den staatlichen, parlamentarischen Willensbildungsprozessen stattfindet und Bestandteil der Demokratie des Grundgesetzes ist. Dazu wird ausgeführt: »Die Verleihung von Satzungsautonomie hat ihren guten Sinn darin, gesellschaftliche Kräfte zu aktivieren, den entsprechenden gesellschaftlichen Gruppen die Regelung solcher Angelegenheiten, die sie selbst betreffen und die sie in überschaubaren Bereichen am sachkundigsten beurteilen können, eigenverantwortlich zu überlassen und dadurch den Abstand zwischen Normgeber und Normadressat zu verringern. ... Das Bundesverfassungsgericht hat niemals in Zweifel gezogen, daß sich der Autonomiegedanke sinnvoll in das System der grundgesetzlichen Ordnung einfügt.«[46] Man müsse die Prinzipien der »Selbstverwaltung und der Autonomie, die ebenfalls im demokratischen Prinzip wurzeln und die dem freiheitlichen Charakter unserer sozialen Ordnung entsprechen«, ernst nehmen und könne ihre Grenzen nicht zu eng ziehen.[47]

7. Von der korporativen zur elitären Demokratie

Der staatszentrierte Ansatz wurde gleichzeitig weiter verfolgt. Insbesondere Ernst Wolfgang Böckenförde wendete den Schmittschen Ansatz demokratisch und entwickelte eine geschlossene Konzeption der parlamentarischen Demokratie, die der Demokratie - anders als bei Forsthoff - eine angemessene Bedeutung einräumt, dabei aber staatszentriert bleibt. Böckenförde entwickelt ein hierarchisches Modell der Demokratie. Im Zentrum der Demokratie stehen für ihn die Regierungsgewalt und deren Legitimation.[48] Die Rückbeziehung der Ausübung von Staatsgewalt auf das Volk als zentrales Moment der Demokratie wird danach hergestellt durch eine »ununterbrochene Legitimationskette« von staatlichen Amtshandlungen[49], die letztlich auf die Wahlhandlung des Volkes zurückgeht. »Die Wahrnehmung staatlicher Aufgaben und die Ausübung staatlicher Befugnisse bedarf einer Legitimation, die auf das Volk selbst zurückgeführt bzw. von ihm ausgeht (sogenannte ununterbrochene Legitimationskette).«[50] Es gelte das Prinzip der individuellen Berufung der Amtswalter durch das Volk bzw. durch die gewählten Organe. Entscheidend sei, daß die Legitimationskette nicht unterbrochen werde, daß also jede Berufung auf einen mittelbar legitimierten Amtswalter zurückgeführt werden könne, wobei das vom Volk gewählte Parlament ein notwendiges und das erste Glied der Legitimationskette bilde.[51] Das gewählte Parlament legitimiert den Bundeskanzler, und von diesem gibt es eine ununterbrochene Legitimationskette bis zum Zollbeamten in Cuxhaven. Diese Kette legitimiert in dieser Konzeption alle Entscheidungen der Administration ohne weitere Rückbindung an das Volk.

Zwischen den drei »Organen« Volk, Parlament und Regierung einschließlich der Verwaltung gibt es nach diesem Modell im Wesentlichen jeweils einseitige Beziehungen. Die Beziehungen lassen sich als Vektoren mit nur einer Richtung darstellen. Das Volk wählt und legitimiert das Parlament, das Repräsentationsorgan für das Volk ist. Das Parlament seinerseits legitimiert die Regierung und die Verwaltung. Die Beziehung Regierung zum Volk läuft nur in eine Richtung: nämlich als Machtausübung der Regierung dem Volk gegenüber. Kurz, Herrschaft wird nach diesem Modell legitimiert und nicht - auch nicht als regulative Absicht - zurückgenommen oder aufgehoben. Der Legitimationsbegriff ist unzureichend, weil - nach einem Bonmot von Herbert Wehner - Demokratie als Staatsform erscheint, in welcher der Wähler, nur die Handlungen legalisiert, die später gegen ihn unternommen werden. Die Gesellschaft wird vollständig vom Staat und dieser von allen ökonomischen Beziehungen getrennt.

In den 1990er Jahren prägte diese Konzeption die Rechtsprechung des BVerfG; Böckenförde war bis 1996 Richter im zweiten Senat des BVerfG. Welche Auswirkungen diese Konzeption der Demokratie hat, zeigen verschiedene Entscheidungen aus den 1990er Jahren, die erstens ein kommunales Ausländerwahlrecht für nicht verfassungskonform hielten[52] und die mitbestimmungsfreundlichen Regelungen des Personalvertretungsgesetzes in Schleswig-Holstein für verfassungswidrig erklärten. »Uneingeschränkte demokratische Legitimation« besitze ein Amtsträger nur dann, formulierte das BVerfG, wenn er »durch einen seinerseits personell legitimierten, unter Verantwortung gegenüber dem Parlament handelnden Amtsträger oder mit dessen Zustimmung bestellt worden ist.« Da Personalräte sich in dieser Funktion auf eine personelle Legitimation nicht berufen könnten, sei ihre Beteiligung insbesondere an Personalentscheidungen verfassungswidrig. Sie verstoße gegen das Demokratieprinzip.[53] Damit wurde das hierarchische Modell der Demokratie höchstrichterlich abgesegnet und gegen offenere, pluralistische Konzeptionen durchgesetzt und festgeschrieben. Das Modell bestimmt seitdem die fachliche Diskussion. Die demokratische Entscheidungsbefugnis wird abgetreten an die Administration, deren Macht ist nur in regelmäßigen Abständen zu legitimieren, keineswegs zu kontrollieren, zu beschränken oder gar zu programmieren. Die Demokratie wird zu einem geschlossenen Gebäude, das aufruht auf den hierarchischen Strukturen des Beamtenapparats.

Die hierarchische Demokratie führt offenkundig zu einer starken Stellung der Exekutive, diese steht weiter im Mittelpunkt der Demokratie. Es hat allerdings egalitäre Voraussetzungen, die Legitimation der Exekutive erfolgt über den Wahlakt nach dem Prinzip der Wahlrechtsgleichheit. Das heißt, jeder Bürger hat die gleiche Chance, über die Wahl auf die staatliche Willensbildung einzuwirken - er hat geringe, aber gleiche Einflußmöglichkeiten auf allgemein verbindliche Entscheidungen. Wo dieses Prinzip unterlaufen wird, ist eine Verletzung des Demokratieprinzips des Art. 20 GG zu konstatieren. Faktisch hat sich die Gesellschaft von diesem Modell gleicher Partizipation entfernt. Auf der Ebene des faktischen Einflusses auf staatliche Entscheidungen konnte man schon immer zwischen sozial mächtigen Gruppen und ohnmächtigen Gruppen unterscheiden. Anders gesagt: »die Wirtschaft« hatte schon immer einen besonderen Zugang zu politischen Entscheidungsträgern. Der informelle Einfluß auf allgemein verbindliche Entscheidungen war nie gleich, sondern hing immer von sozialer Macht ab.

Die neoliberale Oligarchisierung verändert die Formen der Einflußnahme sozialer Macht. Diese wird institutionalisiert. Das heißt, der privilegierte Zugriff auf allgemein verbindliche Entscheidungsprozesse läuft nicht über informelle, verdeckte Kanäle, sondern wird rechtlich formal abgesichert und organisiert. Etabliert werden Strukturen zwischen Ökonomie und Administration, die formell verbindliche Entscheidungen treffen oder so vorbereiten, daß wirkliche Entscheidungsspielräume nicht mehr bleiben. Weil es oft Verhandlungsstrukturen sind, erscheinen diese öffentlich als Strukturen partizipativer Demokratie - aber die Partizipation ist eben nicht gleich, sondern elitär. Das steigt von der sog. Komitologie in Europa hinab bis zu den Stadtvierteln deutscher Kommunen.

Schauen wir kurz auf die Kommunen: Als Partizipation der Anlieger und Betroffenen werden sogenannte Business Improvement Districts (BIDs) in den Kommunen verkauft. Dabei erhalten Eigentümer und Kaufleute eines Stadtviertels vom Gemeinderat die Kompetenz, Strukturentscheidungen für »ihr« Viertel »autonom« zu treffen. Die BIDs dürfen bestimmte Entscheidungen für ihre Stadtviertel treffen - z.B. Maßnahmen ergreifen, um die »Penner« zu vertreiben. Die angebliche Autonomie des Stadtviertels ist eine verdeckte Heteronomie; fremd bestimmt werden nämlich die Nichteigentümer dieses Viertels, die von den entsprechenden Entscheidungen ausgeschlossen, gleichwohl an diese Entscheidungen gebunden sind.[54] Im Komitologieverfahren werden gesellschaftliche Kräfte an der Willensbildung der Kommission beteiligt, deren Auswahl und Zusammenstellung repräsentiert gesellschaftlichen Einfluß und Machtpositionen, von gleicher Teilhabe kann nicht die Rede sein - es herrscht die Lobby.

Europa ist auch im Modell, in der Konzeption einer idealen Funktionsweise weit entfernt von der nationalstaatlichen repräsentativen Demokratie. Es herrscht eine weitgehend unkontrollierte Administration, die ihre Konzeptionen mit den nationalen Regierungen aushandelt und von einem weitgehend einflußlosen Parlament absegnen läßt. Die Kommission ist Gesetzgebungsorgan und Exekutive in einem, denn ihr steht das ausschließliche Initiativrecht zu. Nur sie kann Gesetze vorschlagen, ausarbeiten, in den Gesetzgebungsprozeß einbringen oder auch scheitern lassen, wenn das Parlament Änderungen beschließt, die der Kommission nicht gefallen.[55] Das Europäische Parlament ist nicht der primäre Gesetzgeber in der EU, sondern eher eine zweite Kammer, die den Rat kontrolliert.[56] Das Europäische Parlament ist ein Parlament zweiter Klasse, das keine eigenen Gesetzentwürfe auf den Weg bringen kann und auch Gesetzentwürfe der Kommission nur mit deren Einverständnis abändern kann.[57] Es ist ein Parlament zweiter Klasse, weil es kein Budgetrecht hat, wie es sich die Parlamente in den demokratischen Revolutionen erkämpft haben. Es ist vor allem deshalb ein Parlament zweiter Klasse, weil es in vielen wichtigen Feldern der Politik nicht mitentscheiden kann.

In seiner Entscheidung zum Lissabon Vertrag formulierte das BVerfG: »Die Konzeption des Binnenmarkts beruht auf der Überzeugung, daß es keinen Unterschied macht, aus welchem Mitgliedstaat eine Ware oder eine Dienstleistung stammt, woher ein Arbeitnehmer oder Unternehmer kommt und welcher Herkunft Investitionen sind. Doch eben dieses Kriterium der Staatsangehörigkeit soll gemäß Art. 14 Abs. 2 UAbs. 1 Satz 3 EUV-Lissabon entscheidend sein, wenn die politischen Einflußmöglichkeiten der Bürger in der Europäischen Union zugemessen werden. Damit befindet sich die Europäische Union in einem Wertungswiderspruch zu der Grundlage ihres Selbstverständnisses als Bürgerunion, der nur mit dem Charakter der Europäischen Union als Verbund souveräner Staaten erklärt werden kann.« Und an anderer Stelle: »Die Demokratie der Europäischen Union ist zwar föderalisierten Staatsmodellen angenähert; gemessen am Grundsatz der repräsentativen Demokratie wäre sie aber erheblich überföderalisiert.« Es sei ein »gemessen an staatlichen Demokratieanforderungen bestehendes Defizit der europäischen Hoheitsgewalt« zu konstatieren, weil »der Vertrag von Lissabon ... nicht auf eine neue Entwicklungsstufe der Demokratie« führt. Dennoch ließ das Gericht ihn passieren und bemühte sich, einen Rest von Legitimation mittels gleicher Teilhabe durch den Bundestag sicher zu stellen, was im Ansatz zu kurz gesprungen ist. So läßt sich auch mit Blick auf die demokratische Teilhabe ein Funktionswandel feststellen, von der korporativen asymmetrischen Beteiligung zur oligarchischen Abschottung.

Insgesamt ergibt der Blick auf den Funktionswandel der Verfassungsnormen ein differenziertes Bild: weder eine Verfallsgeschichte und erst recht keine Fortschrittsgeschichte. Die Interpretation und der Wandel des Verfassungsverständnisses ist abhängig von gesellschaftlichen Kräfteverhältnissen, die längst in einem globalen Kontext entstehen, das heißt von globalen Strukturentwicklungen beeinflußt sind. Es ließ sich zeigen, daß die Eigentums-, Wirtschafts- und Sozialordnung einer kapitalistischen Marktwirtschaft sukzessive zum dominierenden Interpretationsmaßstab verfassungsrechtlicher Normen wurde und gleichzeitig europarechtlich abgesichert wurde. Diese Eigentumsordnung ist offenbar mit der mittelschichtspezifischen Emanzipation der Geschlechter gut zu kombinieren. Gleichstellung wurde erkämpft, bekam aber einen Januskopf: Sie ist gleichzeitig Emanzipation und Unterwerfung auch der Frauenarbeit unter die Marktgesetze.[58] Die demokratische Beteiligung trägt der neoliberale Kapitalismus gleichsam als Markenzeichen vor sich her, biegt sie aber um zu einem demokratischen Verfahren innerhalb der Eliten, die - störende -Beteiligung der subalternen Klassen, ihre Repräsentation durch Interessensverbände wird umgangen unter dem Signum individueller Beteiligung und Freiheit. Die Verbände werden ersetzt durch die unspezifische Zivilgesellschaft. Die Kenntnis dieser Strukturentscheidungen fehlt oftmals in der Jurisprudenz, während die Soziologie die Kämpfe ums Normative nur widerwillig und allenfalls aus der Perspektive eines Raumschiffes wahrnimmt. So läßt sich von Franz Neumann methodologisch lernen, und es geraten interessante, neben dem Normenbestand ablaufende Entwicklungen in den Blick.

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